Вопросы и ответы.

Может ли сотрудник организации зарегистрироваться как ИП и оказывать услуги за работу, не входящую в его должностные обязанности, и в это же время получать зарплату в организации? 7 февраля 2011 года

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Организация вправе заключить гражданско-правовой договор со своим работником, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя.

Однако, если судом будет установлено, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения, он может быть переквалифицирован в трудовой.

Обоснование вывода:

В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя, при этом сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

В свою очередь, под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 17 и ст. 22 ГК РФ все граждане обладают общей правоспособностью и не могут быть ограничены в ней иначе, как в порядке и на основаниях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ). При этом законодательство не запрещает заключать гражданско-правовые договоры между организацией и ее работниками вне зависимости от того, имеют ли работники статус индивидуального предпринимателя. То обстоятельство, что контрагент организации по гражданско-правовому договору одновременно является работником этой организации, само по себе не свидетельствует о недействительности договора и не является нарушением.

В то же время в соответствии с частью четвертой ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (смотрите также п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

В связи с этим обращаем Ваше внимание на то, когда речь идет о гражданско-правовом договоре, в его тексте должны быть оговорены условия, характерные именно для гражданско-правовых отношений. Использование в его тексте таких присущих трудовым отношениям терминов, как "должность", "заработная плата", "прием на работу", "увольнение", "режим работы", может свидетельствовать о заключении трудового, а не гражданско-правового договора. Однако соблюдения одних только формальных признаков недостаточно. Необходимо, чтобы существующие отношения соответствовали характеру заключенного договора (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 N А56-45362/2006).

Основными признаками, позволяющими отграничить трудовой договор от гражданско-правового, являются:

- личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);

- организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);

- выполнение работ определенного рода, а не разового задания;

- гарантия социальной защищенности (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1, письма УФНС России по г. Москве от 25.12.2007 N 21-11/123985@, ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97).

В случае возникновения спорных ситуаций решение о квалификации договора принимается исходя из его содержания и иных конкретных обстоятельств, в зависимости от которых отношения между сторонами могут быть признаны как гражданско-правовыми (смотрите, например, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.03.2009 N А33-11756/2007-Ф02-818/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 03.03.2008 N А31-1340/2007-15), так и трудовыми (постановления ФАС Северо-Западного округа от 08.05.2003 N А44-2347/02-С7, ФАС Волго-Вятского округа от 16.02.2010 по делу N А17-3552/2008, ФАС Северо-Западного округа от 09.11.2010 N Ф07-10641/2010 по делу N А66-2676/2010, определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27).

Ответ подготовлен по материалам Правового консалтинга ГАРАНТ 14 января 2011 г.