Комментарии
1. Можно ли признать расходы на размещение в
печатных СМИ материалов рекламного характера без пометки "на правах
рекламы"?
Комментарий: Налогоплательщики
вправе признавать расходы на рекламу произведенных или реализуемых товаров
(работ, услуг), а также своей деятельности (подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ). При
этом необходимо учитывать положения п. 4 ст. 264 НК РФ, в котором содержится
перечень ненормируемых расходов на рекламу. Среди них значатся расходы на
рекламные мероприятия в средствах массовой информации, в том числе объявления в
печати. Иные рекламные затраты являются нормируемыми и при исчислении налога на
прибыль признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации
(абз. 5 п. 4 ст. 264 НК РФ).
В Налоговом кодексе
РФ не содержится понятие "реклама". Поэтому по правилам п. 1 ст. 11
НК РФ для целей налогообложения следует использовать определение, данное в п. 1
ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон
о рекламе). Под рекламой понимается информация, распространенная любым
способом, в любой форме и с использованием любых средств. Такая информация
должна быть адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение
внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему
и на его продвижение на рынке.
Минфин России
считает, что можно признать затраты на размещение рекламы в печатных СМИ,
которые не специализируются на сообщениях и материалах рекламного характера (то
есть объем рекламы в них составляет не более 40 процентов одного номера). Для
этого текст должен сопровождаться пометкой "реклама" или "на
правах рекламы". Требование об указании таких пометок в не рекламных СМИ
содержится в ст. 16 Закона о рекламе. По мнению финансового ведомства, наличие
этих пометок обязательно. Аналогичные разъяснения Минфин России давал ранее в
Письмах от 27.06.2007 N 03-03-06/1/418, от 05.09.2006 N 03-03-04/2/201.
В то же время подход
финансового ведомства является спорным.
Определение рекламы
приведено в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, и именно в этой норме содержатся
существенные признаки данного понятия. Поэтому если сообщение или материал в
периодическом издании адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на
привлечение внимания к объекту рекламирования, продвижение его на рынке, то
затраты на публикацию являются рекламными расходами.
Как отмечали
арбитражные суды, отсутствие отметки "на правах рекламы" не изменяет
сути распространяемой через периодическое издание информации и не влияет на
обоснованность расходов (Постановления ФАС Московского округа от 21.02.2008 N
КА-А40/410-08-П, ФАС Поволжского округа от 16.04.2008 N А55-10084/2007).
К подобным выводам
приходили и другие арбитражные суды (подробнее см. Энциклопедию спорных
ситуаций по налогу на прибыль). ФАС Московского округа, основываясь на нормах
Закона о рекламе, указал, что ответственность за распространение рекламной
информации без пометки "на правах рекламы" возлагается на
рекламораспространителя. Привлечь его к ответственности за нарушение
законодательства о рекламе вправе только антимонопольный орган (Постановление
ФАС Московского округа от 23.09.2008 N КА-А40/8513-08-2).
Применение документа
(выводы):
Для целей налога на
прибыль расходы на размещение рекламы в периодических изданиях, не
специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера,
налогоплательщик вправе признать:
- в случае если текст
рекламы сопровождается пометкой "реклама" или "на правах
рекламы", как считает Минфин России;
- в любом случае, то
есть независимо от наличия или отсутствия пометки "реклама" или
"на правах рекламы". При таком варианте действий возможны претензии
со стороны налоговых органов.
2. Вправе ли
налогоплательщик при расторжении договора принять к вычету перечисленный с
аванса НДС, если обязательство по возврату предоплаты прекращено зачетом?
Комментарий: В случае
расторжения договора или прекращения его действия перечисленный с предоплаты
НДС поставщик принимает к вычету после возврата покупателю полученного аванса
(п. 5 ст. 171, п. 4 ст. 172 НК РФ). Можно ли применить вычет, если вместо
возврата денежных средств контрагенты провели взаимозачет?
Данную проблему
финансовое ведомство рассматривало уже неоднократно. Так, в Письме от
01.04.2008 N 03-07-11/125 Минфин России разъяснял, что продавец вправе принять
к вычету уплаченный с предоплаты НДС в том налоговом периоде, в котором было
подписано соглашение о взаимозачете. Отметим, что в данном случае у поставщика
прекращалось обязательство по возврату аванса, полученного по одному договору,
а у покупателя - обязательство на перечисление аванса по другому договору.
Позднее (в Письме от
22.06.2010 N 03-07-11/262) Минфин России указывал на возможность вычета при
проведении взаимозачета в ситуации, когда стороны одновременно являлись по
отношению друг к другу поставщиком и покупателем по двум разным договорам
(погашались встречные требования о возврате авансов). При этом финансовое
ведомство обращало внимание, что контрагенты принимают к вычету НДС, уплаченный
с предоплаты в качестве продавца. Правомерность данного вывода подтверждается в
Постановлении ФАС Центрального округа от 26.05.2009 N А48-3875/08-8. Также
министерство отметило, что контрагенты восстанавливают налог, принятый ими к
вычету с предоплаты в качестве покупателя (пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ).
Однако теперь Минфин
России изменил свою точку зрения. В комментируемом Письме он разъясняет, что
лизингодатель не вправе принять к вычету перечисленный с предоплаты НДС, не
вернув аванс. Отметим, что в документе рассмотрена распространенная ситуация,
когда в соответствии с договором при его расторжении по инициативе покупателя
продавец вправе требовать компенсации убытков и уплаты неустойки. Именно эти
требования и были погашены взаимозачетом в счет возврата аванса.
Однако
представляется, что у финансового ведомства не было объективных причин для
изменения позиции. Необходимое условие для применения вычета (возврат авансов)
было выполнено в результате взаимозачета. Тот факт, что в рамках данного
соглашения погашались требования, возникшие из одного договора, не имеет
значения.
Кроме того,
налогоплательщик может вернуть налог, уплаченный с аванса, и другим способом,
не применяя вычет. Для этого ему нужно скорректировать налоговую базу. Такое
право предоставляет п. 1 ст. 54 НК РФ. В соответствии с этой статьей
налогоплательщик вправе уточнить налоговую базу при выявлении искажений,
допущенных при ее исчислении. В данном случае искажением базы по НДС следует
признать ее расчет с учетом предоплаты. Дело в том, что объектом обложения НДС
признается реализация товаров, работ, услуг (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Уплата
налога с аванса происходит до возникновения объекта налогообложения. По сути,
этот платеж обеспечивает перечисление продавцом НДС с последующей реализации.
Поскольку на момент расторжения договора товары так и не были отгружены, а
услуги не были оказаны, уплаченный с аванса НДС становится переплатой - а
значит, налоговая база была искажена. Произвести перерасчет можно как за период
получения предоплаты, представив уточненную декларацию, так и в периоде
расторжения договора. Ведь данное искажение налоговой базы привело к переплате
НДС (п. 1 ст. 54 НК РФ). Возможность корректировки налоговой базы вместо
применения вычетов подтверждается судебными решениями (см. Постановления ФАС
Московского округа от 03.07.2009 N КА-А40/6007-09, ФАС Поволжского округа от
27.01.2009 N А72-5142/2008, от 20.01.2009 N А72-4094/2008, Девятого
арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 N 09АП-28223/2010-АК). Несмотря
на то, что в данных постановлениях разрешены спорные ситуации о порядке
исчисления НДС при возврате некачественных товаров, их выводы можно
использовать и в рассматриваемом случае. Дело в том, что порядок применения
вычетов при возврате товаров и расторжении договора один и тот же (п. 5 ст.
171, п. 4 ст. 172 НК РФ).
Таким образом, при
расторжении договора продавец вправе принять к вычету перечисленный с
предоплаты НДС, даже если обязательство по возврату аванса покупателю
прекращено взаимозачетом. Вместо применения вычета налогоплательщик может
уменьшить налоговую базу на сумму аванса. Однако отметим, что в указанных
случаях споров с инспекцией не избежать.
По результатам
выездной налоговой проверки инспекция приняла решение доначислить
налогоплательщику налоги, пени и штрафы. До того как инспекция предъявила
требование об уплате, общество погасило недоимку, отраженную в решении, а затем
обжаловало это решение в судебном порядке. Суд признал его недействительным.
Суммы, уплаченные на основании отмененного решения, общество квалифицировало
как излишне взысканные. Оно направило в инспекцию заявление с требованием часть
переплаты зачесть в счет погашения задолженности по налогам и пеням, а
оставшуюся часть вернуть. Эти требования инспекция удовлетворила. Кроме того,
Общество в порядке п. 5 ст. 79 НК РФ потребовало уплаты процентов на всю сумму
излишне взысканного налога. Инспекция в возврате процентов отказала, и общество
обратилось в суд.
Суд первой инстанции
требование общества удовлетворил частично, взыскав проценты с той части
переплаты, которая была возвращена налогоплательщику. Апелляционный суд это
решение отменил и постановил взыскать проценты со всей суммы переплаты. В
кассационной инстанции решения нижестоящих судов были отменены и во взыскании
процентов Обществу было отказано полностью. Свою позицию суд кассационной
инстанции обосновал следующим образом. Возврат процентов - это часть процедуры
возврата излишне взысканного налога. Соответственно, для возврата процентов
необходимо, чтобы спорная сумма могла быть квалифицирована как излишне
взысканная, а не излишне уплаченная. Процедура взыскания начинается с момента
направления налогоплательщику требования об уплате налога. В данном случае
требование обществу направлено не было и процедура взыскания не начиналась.
Учитывая эти обстоятельства, суд пришел к выводу, что налог налогоплательщик
уплатил добровольно, а не в порядке взыскания. Следовательно, положения о
возврате процентов к нему не применимы.
Аналогичной судебной
практики нет. Противоположная позиция суда представлена в Постановлении ФАС
Северо-Западного округа от 09.09.2008 N А05-992/2008.
По материалам информационно-правовой системы " КонсультантПлюс
".
Теги: Юридические услуги. Серпухов. Юристы. Адвокат. Консультации. Юридическая консультация. Помощь. Защита в суде
Ипотека. Налоги. Алименты. Семейные жилищные споры. Ксерокопирование документов. Юрист. Суд. Ксерокопии.
Реклама: Нотариус.. Экспертиза. Саморегулируемая организация строителей. СРО. Охрана. ЧОП, Триколор. ТВ.
Комментариев нет:
Отправить комментарий